3. La cláusula calvo
I) Concepto de la
Cláusula Calvo
Un tema muy relacionado a la institución del amparo
diplomático que ha merecido ser estudiado en la doctrina,
es el de la igualdad entre
los extranjeros y los nacionales.
Para evitar la modalidad intervencionista de protección a
los súbditos, el ex ministro de relaciones exteriores,
Carlos Calvo, ideó una cláusula que se lleva su
nombre (Cláusula Calvo) que se inserta en los contratos que
celebra el Estado con
extranjeros (por lo general, contratos de
concesión), en los que consta el compromiso de
éstos de no recurrir a la protección
diplomática, o a no hacerlo sino en casos más o
menos precisos.
Por lo general se consigna lo siguiente: "Las dudas y
controversias que puedan surgir debido a este contrato
serán resueltas por los tribunales competentes del
Estado, de
conformidad con su derecho, y no darán lugar a ninguna
intervención diplomática o reclamación
internacional".
Los países de Latinoamérica han aplicado esta
cláusula en sus contratos. Empero, existe jurisprudencia
que ha dictaminado su nulidad, toda vez que no sería un
derecho de los ciudadanos, sino del Estado del
cual ellos son nacionales, por lo tanto, éstos no
tendrían la facultad de renunciar a un derecho que no
tienen.
II.- Finalidad de la Cláusula Calvo
La Cláusula Calvo tiene por finalidad evitar el amparo
diplomático indebido de los países desarrollados a
favor de sus súbditos, supuestamente afectados en los
contratos celebrados con el Estado de
países que no han alcanzado su desarrollo.
Esta cláusula consagra el principio de igualdad de
trato tanto para extranjeros como para los nacionales. Como
consecuencia, el extranjero propietario de bienes en un
Estado se somete a las normas y
tribunales de dicho Estado. Este pacto de renuncia a efectuar
reclamaciones por vía diplomática es, en
última instancia, un mecanismo a través del cual se
busca lograr una asimilación de los súbditos
extranjeros al régimen jurídico -en lo sustantivo y
adjetivo – que norma la actividad de los nacionales.
III.- Formas que reviste la Cláusula Calvo
Siguiendo a Pastor Ridruejo, nos interesa resaltar dos formas de
la Cláusula Calvo: "La contenida explícitamente en
un contrato, por
la que el inversionista extranjero renunciaba a la
protección diplomática para toda reclamación
derivada de las relaciones contractuales, consintiendo ser
tratado como nacional; y la cláusula que sometía
todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un
arbitraje
privado entre el inversionista y el Estado, con renuncia a la
protección diplomática".
IV.- La Cláusula Calvo ¿Renuncia a la
protección diplomática?
En ocasiones, en algunos contratos celebrados entre el Estado con
los extranjeros que domicilian en su territorio, se introduce una
cláusula que proscribe a las personas contratantes, sean
naturales o extranjeras, recurrir al amparo diplomático
que les pueda brindar su país de origen. Asimismo, se
estipula la inadmisibilidad de toda reclamación
internacional, obligándose al mismo tiempo a someter
sus reclamaciones a las leyes,
autoridades y tribunales del país donde se celebre el
contrato. Esta cláusula se conoce con el nombre de
Cláusula Calvo, que con frecuencia se inserta en los
contratos celebrados entre Estados sudamericanos e individuos
extranjeros.
"La esencia de esta cláusula es la de despojar de
contenido material a cualquier reclamación
diplomática hecha por un daño a un extranjero. La
Cláusula Calvo expresada en estos términos es,
pues, un convenio y participa consecuentemente de todas las
características de estos actos
jurídicos. La renuncia a realizar los movimientos
necesarios para solicitar la ayuda de su país viene a ser
para el extranjero una condición que no lesiona
ningún derecho; es sólo un aumento en los riesgos de
pérdida asociados normalmente a cualquier relación
contractual por la que se obtiene un privilegio".
La jurisprudencia
internacional se muestra indecisa
respecto al valor de esta
cláusula. Así, tenemos lo siguiente:
1º A veces ha admitido la su plena validez, aunque los
fallos en este sentido son escasos.
2º En la mayoría de los casos ha procurado limitar
los efectos de la cláusula, ya sea declarándola
válida en las relaciones entre el sujeto afectado y el
Estado demandado, pero sin posibilidad de alegación frente
al Estado accionante; o no teniéndola presente en caso de
denegatoria de justicia. Un
ejemplo es la decisión dictada en 1920 por la
Comisión General de reclamaciones Estados
Unidos-México en
el asunto North American Dredging Co, en la que la
Comisión pone énfasis en la estipulación del
contrato en la que el particular accedía a ser tratado
como nacional y renunciaba a la protección
diplomática.
3º También se ha pronunciado por la nulidad de la
cláusula.
Empero, hay autores que rechazan la validez de la Cláusula
Calvo porque manifiestan que el derecho de brindar
protección diplomática pertenece al Estado, y que,
por lo tanto, un individuo no puede renunciar a un derecho que no
le corresponde, es decir, el derecho de protección de
nacionales en el exterior es un privilegio del Estado, no
susceptible de derogación por acto inter alios. Hay que
tener presente que la tendencia que inspiró la
Cláusula Calvo subsiste en Latinoamérica.
V.- Posiciones doctrinales sobre la validez de la
Cláusula Calvo
Ante la discusión en la doctrina acerca de la validez de
la Cláusula Calvo han aparecido dos corrientes:
A) Posición de los Estados Unidos
El Gobierno de los
Estados Unidos
y los estudiosos del Derecho
Internacional tratan de contradecir el argumento de que un
extranjero sólo puede demandar un trato igual al de los
nacionales. Ellos se fundamentan en la existencia de un
estándar internacional de justicia que
debe cumplirse. Igualdad de tratamiento es todo lo que los
extranjeros pueden solicitar sólo si dicho estándar
se mantiene.
Esta posición se apoya en la teoría
de Vattel "[…] un perjuicio a un nacional es en realidad, un
perjuicio causado al estado de ese nacional". Por lo tanto, el
Estado tiene un derecho de reparación autónomo de
los derechos del
particular. Por consiguiente, un individuo privado que no es un
agente acreditado de su Estado, no está capacitado para
desconocer el derecho de su país de origen a intervenir.
El interés
público puede solicitar la continuación de un
reclamo del sujeto, sin tener en consideración los
intereses u ofrecimientos de su súbdito. Si bien es cierto
que la presencia de una Cláusula Calvo en cualquier
contrato puede limitar las facilidades de la intervención
diplomática en un caso concreto,
también lo es, que ello no puede destruir la responsabilidad del Estado en cuestión ante
el Derecho
Internacional.
Los americanos manifiestan que la Cláusula Calvo es
conforme con los principios del
Derecho Internacional siempre y cuando se le interprete como una
simple exigencia de que se agoten los recursos internos
de cada país.
El principal fundamento que señalan quienes se oponen a la
Cláusula Calvo es que ella resulta nula porque las
personas privadas no pueden contraer obligaciones
que dejen sin efecto el derecho de su Estado a protegerlas fuera
de su territorio, ya que: "El Estado no puede considerarse ligado
a las estipulaciones de un contrato entre un nacional suyo y un
gobierno
extranjero, porque la protección diplomática
constituye la expresión de un derecho y de un interés
del Estado reclamante más que un derecho o un
interés de su nacional".
B) Posición Latinoamericana
Los países de Latinoamérica se basan en dos
argumentos para defender la validez de la Cláusula
Calvo.
El primero de los argumentos es el principio de la "igualdad de
tratamiento". Por este principio, si un foráneo recibe un
trato en una base de igualdad con el trato que se da a los
nacionales del Estado, él no tiene derecho para pedir
más. Al renunciar al derecho de la prerrogativa del amparo
diplomático, la Cláusula Calvo sólo
formaliza esta regla de paridad mediante una obligación
contractual.
El segundo argumento es la insistencia de que no existe ninguna
razón en el Derecho Internacional que no permita a un
extranjero renunciar contractualmente a la protección
diplomática. Inherente a esta postura está el
fundamento de que el individuo es un verdadero sujeto del Derecho
Internacional.
El Doctor Ulloa señala que la "Cláusula Calvo
representa una renuncia definitiva al amparo diplomático.
Se trata, en efecto, de actos individuales de los extranjeros que
contratan con el Estado; y éste la exige como una
condición contractual, no la impone unilateralmente contra
la voluntad del prestamista, cuya posición sería
privilegiada y desleal si estuviera detrás de él la
amenaza de la protección a la que, precisamente,
está renunciando".
VI.- Recepción de la Cláusula Calvo en el
Perú
Nuestro país no ha estado ajeno a la tradición
impuesta en Latinoamérica de introducir en los contratos
celebrados entre el Estado y los extranjeros una cláusula
mediante la cual se les impida a aquéllos solicitar a su
país de origen su protección diplomática en
el caso de surgir discrepancias derivadas del
contrato.
En tiempos anteriores existieron en el Perú políticas
que establecían mayores ventajas a la inversión nacional respecto a la inversión
extranjera. En la actualidad esto no es así ya que el
texto
constitucional señala en dos artículos la igualdad
de condiciones para ambas.
A) Antecedente en la Carta Magna de
1979.
El artículo 63 de la Constitución Política del
Perú de 1993 tiene su antecedente inmediato en el
artículo 136 del texto
constitucional de 1979 que señalaba: "Las empresas
extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas
sin restricciones a las leyes de la
República. En todo contrato que con extranjeros celebran
el Estado o las personas de derecho
público o en las concesiones que se les otorgan, debe
constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y
tribunales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática […]".
B) Análisis del artículo 63 del texto
constitucional
En la actualidad, la Constitución señala en el segundo
párrafo
del artículo 63 lo siguiente:
"En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
público con extranjeros domiciliados consta el
sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de
la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público
pueden someter las controversias derivadas de
relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en
vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la
ley".
Este artículo somete al mismo tratamiento legal tanto a la
inversión nacional como a la extranjera,
por lo que podemos hablar de una igualdad jurídica entre
ambas. Por lo tanto, los inversionistas extranjeros y las
empresas donde
éstos tengan participación gozarán de los
mismos derechos y
obligaciones
que los inversionistas nacionales.
También se destaca que en los contratos celebrados entre
el Estado y los extranjeros domiciliados debe constar
expresamente el sometimiento de éstos a las leyes y
órganos jurisdiccionales de la República (tanto
tribunales ordinarios como extraordinarios), como a los
tribunales arbitrales.
Asimismo, consagra que los extranjeros domiciliados
deberán renunciar a que sus países les brinden
protección diplomática ante las autoridades
peruanas con la finalidad de evitar presiones
internacionales.
Empero, se exceptúan a los contratos de carácter
financiero de ser sometidos a órganos de la
jurisdicción nacional, por lo que podrían ser
sometidos a órganos jurisdiccionales extranjeros.
Para concluir, diremos que permite el sometimiento de sus
conflictos al
arbitraje nacional o internacional según lo establecido
por ley
especializada.
C) Análisis del artículo 71 del texto
constitucional
El artículo bajo comentario consagra la igualdad de
condiciones entre los nacionales y los extranjeros y al mismo
tiempo
garantiza el libre acceso de los extranjeros a la propiedad en
los mismos términos que un nacional, pero a la vez,
aquéllos se obligan a renunciar a toda protección
diplomática.
Este artículo a la letra dice: "En cuanto a la propiedad, los
extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos, sin
que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni
protección diplomática".
Como señalamos antes, los extranjeros tienen el mismo
derecho de los nacionales de acceder a la propiedad privada en
nuestro país. Sin embargo, dicho derecho -para ambos- se
encuentra limitado. Una de esas limitaciones al derecho propiedad
es la expropiación en casos de "[…] seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio
[…]".
D) Aplicación real de la Cláusula Calvo en
el Perú: Modelos de
contratos y ejemplos en la legislación peruana
Entre los modelos de
contratos en los que inserta la Cláusula Calvo destacan
los siguientes:
a) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno del Perú,
representado por los Directores Superiores de los Ministerios de
Energía y Minas y de Economía y Finanzas, con
la Southern Perú Cooper Corporation, sobre los yacimientos
cupríferos de Cuajone, del 19 de diciembre de 1969.
Cláusula 14: "Sometimiento a las leyes del país".-
La Compañía declara su sometimiento expreso a las
leyes y tribunales del país y renuncia al fuero
diplomático de acuerdo a lo prescrito por el
artículo 17 de la Constitución .
(Constitución Política del
Perú de 1933).
b) Contrato celebrado por la Corporación Peruana de
Vapores (hoy Compañía Peruana de Vapores) con el
Consorcio Español,
formado por la Sociedad
Española de Construcción Naval S.A, la Empresa
Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares y el
Servicio
Técnico Comercial de Construcciones Españolas S.A,
sobre préstamo de dinero en
efectivo y en bienes de
capital para
adquirir seis buques mercantes, otorgado ante el notario
público y de marina J. Gordillo, el 22 de octubre de
1966.
Cláusula 34: "El Consorcio Español y
la Corporación, se someten expresamente a la
jurisdicción de los jueces de Lima y tribunales y leyes de
la República del Perú. El Consorcio Español
renuncia a cualquier reclamación diplomática".
c) Contrato celebrado por el Supremo Gobierno de Marcona Minig
Company de fecha 18 de diciembre de 1970, con intervención
del Banco Central de
Reserva del Perú y la Corporación de Energía
Eléctrica del Mantaro, autorizado por Decreto Supremo
025-EM/DGM del 18 de diciembre de 1970.
Cláusula 16: "De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 17 de la Constitución Peruana, la
Compañía declara su sometimiento expreso y sin
restricciones a las leyes y jurisdicción de los tribunales
de la República del Perú; renuncia a toda
reclamación diplomática y reitera que sus derechos
a las concesiones materia de
este contrato están sujetas a la misma sumisión y
renuncia".
d) Resolución Suprema 0123-70 TC/AE del 16 de diciembre de
1970, que renueva el permiso de operaciones de la
Compañía Nacional Air France.
Artículo 15: "La Compañía Nacional Air
France, sus agentes, representantes y personal se
hallan expresamente sometidos a las leyes y reglamentaciones
peruanas y a los tribunales de justicia del Perú de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la
Constitución".
Entre los ejemplos de la Cláusula Calvo en la
legislación del Perú tenemos, entre otros, los
siguientes:
a) La Ley 11780 (sobre petróleo)
en su artículo 12 señala que: "Los concesionarios
están sujetos, sin restricciones, a las leyes y tribunales
de la República. Los jueces de Lima son los únicos
competentes para conocer de todos los asuntos entre los
concesionarios y el Estado, relacionados con esta ley. Los
extranjeros, al obtener concesión, harán
además renuncia expresa a toda reclamación
diplomática".
b) La Ley 13836 (sobre construcciones navales) en su
artículo 11 expresa que: "Las personas naturales o
jurídicas extranjeras que forman parte de una sociedad mixta
que se organiza de acuerdo a esta ley, deben inscribirse en el
Registro
Mercantil de Lima, nombrar un representante con residencia
permanente y someterse expresamente a la jurisdicción
nacional renunciando a toda reclamación o
intervención diplomática".
c) Régimen común de tratamiento a los capitales
extranjeros y sobre marcas, patentes,
licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena, consagra en
su artículo 51 que: "En ningún instrumento
relacionado con inversiones o
transferencias de tecnología se
admitirán cláusulas que sustraigan los posibles
conflictos o
controversias de la jurisdicción y competencia
nacionales del país receptor o que permitan la
subrogación por los Estados de los derechos y acciones de
sus nacionales inversionistas".
En la actualidad, debemos destacar que la Ley Orgánica de
Hidrocarburos
(Ley 26221) en su artículo 85 señala que: "Las
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
que desarrollen actividades de Hidrocarburos
se someterán expresamente a las leyes de la
República del Perú y renunciarán a toda
reclamación diplomática".
Del siguiente trabajo se pueden extraer las siguientes
conclusiones:
- La protección diplomática no es un
instituto reconocido que pueda llegar a constituir una
costumbre internacional. - Si un país comete un hecho ilícito de
carácter internacional en perjuicio de un individuo
extranjero, la actual situación del Derecho
Internacional no permite al perjudicado iniciar una
reclamación en el campo internacional contra el
país infractor. Al individuo no le queda otro recurso
que reclamar en el campo interno de ese país, y si en
él no es satisfecho, sólo puede acudir al
país de su nacionalidad para que éste reclame en
el ámbito internacional. - En ocasiones, el Estado reclamante es al mismo tiempo
juez y ejecutor en el conflicto,
ya que es él quién calificará la
existencia de un acto jurídico que justifique su
injerencia, e incluso procurará la ejecución de
su propio veredicto recurriendo a la presión
política, a las represalias o a la intervención
armada. Resulta obvio que estas circunstancias
favorecerán a los países más
fuertes. - Una consecuencia del carácter interestatal de
la responsabilidad en los casos del amparo
diplomático es la disponibilidad por el Estado de la
reparación obtenida. Así, el Estado puede
renunciar a ella, transigir sobre la misma y beneficiarse en
forma directa. - La renuncia de la persona
-natural o jurídica- a solicitar protección
diplomática a su país de origen no será
válida si el Estado demandado ha declarado el contrato
nulo y sin validez, o si se encuentra violando el contrato en
cualquier forma. - Para que la renuncia a la protección
diplomática tenga validez, será necesario que sea
expresa e inequívoca, y debe estar contenida en una
cláusula contractual explícita. - La Cláusula Calvo es un instrumento
válido, pero ineficaz para lograr que un individuo
renuncie, no a la institución del amparo
diplomático, sino a solicitar dicho amparo a su
país de origen, pero éste tiene facultades para
ejercerlo o no.
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Comentario
La presente monografía
fue realizada por Jorge Eduardo Vilela Carbajal, exalumno de la
Universidad de Piura (UDEP), abogado de profesión, en el
semestre 99-II (X ciclo) con ocasión de llevar el curso
Metodología de la Investigación Jurídica.
El presente trabajo se puede incluir en la opción de
búsqueda de Derecho, y está relacionado con el
Derecho Internacional Público.
Autor:
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
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